Michal Petr: Z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Ředitel sekce legislativy a mezinárodních záležitostí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Brno

 

V roce 2009 došlo k vývoji prakticky ve všech oblastech aplikace soutěžního práva. V tomto článku upozorníme na nejzajímavější události, ke kterým v aplikační praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže došlo.

 

Většina ze zde nastíněných témat by si ovšem zasloužila pojednání v samostatném článku, zejména procedura narovnání, která by mohla zásadním způsobem ovlivnit rozhodovací činnost Úřadu v příštích letech.

 

I. Základní principy

1. Koncept soutěžitele. Pojem soutěžitel, definovaný v ust. § 2
odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže (dále též „ZOHS“), patří mezi nejzákladnější pojmy soutěžního práva, přesto však i zde dochází ke značnému vývoji, a to jednak v souvislosti s aplikací tzv. doktríny ekonomické jednotky, jednak s ohledem na to, jaké entity nemají být za soutěžitele vůbec považovány.

V soutěžním právu existuje zásadní rozdíl mezi subjektem práv – typicky právnickou osobou, na straně jedné, a adresátem norem soutěžního práva, za kterou se pokládá podnik (undertaking), v terminologii českého práva soutěžitel, na straně druhé; jak vyplývá z judikatury Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“), pojem podnik „označuje ekonomickou jednotku […] i když po právní stránce taková ekonomická jednotka sestává z několika osob, ať již fyzických či právnických“.[1] V dosavadní praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) nebyly vždy pojmy podnik jako ekonomická jednotka a konkrétní osoba jako součást této jednotky dostatečně rozlišovány, což se přinejmenším v posledních letech stalo v několika případech důvodem pro zrušení prvostupňového rozhodnutí Úřadu rozhodnutím jeho předsedy.[2] V loňském roce vydal Úřad přelomové rozhodnutí ve věci Kofola,[3] kde v souladu s komunitární judikaturou zcela jednoznačně rozlišuje mezi podnikem a jednotlivými právnickými osobami, které jej tvoří, přičemž pokutu za jednání celého podniku uložil mateřské společnosti, která ostatní společnosti v rámci podniku kontroluje.

Z obdobných principů vychází i rozhodnutí ve věci RWE Transgas,[4] které bude v podrobnostech diskutováno níže. Jednalo se o zneužití dominantního postavení, na kterém participovala řada společností, které tvoří, jak Úřad uvádí v odůvodnění svého rozhodnutí, „skupinu RWE“. Vedle společnosti RWE Transgas, a. s., do ní spadají i některé její dceřiné společnosti a regionální plynárenské společnosti (např. Jihomoravská plynárenská, a. s., a další), které se zabývají maloobchodním prodejem zemního plynu konečným zákazníkům a které jejími dceřinými společnostmi patrně nejsou; struktura skupiny RWE je kryta obchodním tajemstvím a nebyla v odůvodnění rozhodnutí zveřejněna. Jak vyplývá z komunitární judikatury a jak bylo uvedeno i v rozhodnutí Kofola, může nést v rámci podniku odpovědnost za jednání kontrolovaného subjektu subjekt jej kontrolující, jako je tomu typicky ve vztahu mateřské a dceřiné společnosti. Z rozhodnutí RWE Transgas však bohužel nevyplývá jednoznačně, které společnosti pokládá Úřad za součást téže ekonomické jednotky a které z těchto společností se na posuzovaném jednání podílely, tím méně jakým způsobem byla dovozena odpovědnost právě společnosti RWE Transgas, a. s., jejíž postavení v rámci skupiny z hlediska kontroly ostatních společností není jednoznačné. 

Zřetelný posun v přístupu Úřadu představuje naopak rozhodnutí AGEL,[5] týkající se spojení dvou tzv. zaměstnaneckých zdravotních pojišťoven,[6] ve kterém Úřad došel k závěru, že zdravotní pojišťovny nejsou při provádění veřejného zdravotního pojištění soutěžiteli. Tento závěr, jakkoliv se odchyluje od minulé praxe, kdy byla Všeobecná zdravotní pojišťovna České republiky nejenže považována za soutěžitele, ale i potrestána za zneužití dominantního postavení,[7] není zcela překvapivý, neboť důsledně vychází z doktríny komunitárního práva.

Z judikatury ESD totiž plyne, že ani entita, která disponuje významnou tržní silou a může soutěž negativně ovlivnit, není považována za podnik, pokud nevykonává hospodářskou činnost (economic activity).[8] Co se týče vymezení obsahu pojmu hospodářská činnost, vyplývá z komunitární judikatury, že pokud určité entity vykonávají činnost sociální povahy, na základě principu solidarity a neziskovosti, nejedná se o činnost hospodářské povahy a potažmo tyto entity není z tohoto hlediska možno považovat za podniky.[9] Podle závěrů Úřadu jsou činností zdravotních pojišťoven při provádění veřejného zdravotního pojištění tyto znaky naplněny, nejedná se tedy o hospodářskou činnost a zdravotní pojišťovny nejsou v tomto rozsahu pokládány za soutěžitele; tak tomu ovšem nemusí být při jiných jejich činnostech, např. v souvislosti s komerčním pojištěním.

 

2. Paralelní aplikace soutěžního práva. Ve většině členských států EU je v případě, kdy soutěžní orgán posuzuje jednání způsobilé narušit obchod mezi členskými státy EU (tzv. jednání s komunitárním prvkem),[10] předmětné jednání posouzeno současně podle „jejich“ soutěžního práva i podle práva komunitárního; v české literatuře se pro tento postup vžil pojem „paralelní aplikace“.[11] V loňském roce Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) potvrdil, že se jedná o zákonný postup, za předpokladu, že bude dodržena zásada absorpční, tedy že bude uložena pokuta jen za jeden z obou těchto deliktů.[12]

Úřad se k paralelní aplikaci vrátil v rozhodnutí ve věci České dráhy,[13] které bude diskutováno níže. Z hlediska paralelní aplikace, resp. vymezení jednotlivých skutků a deliktů, se jednalo o velmi komplikovaný případ. Podle Úřadu došlo po vstupu ČR do EU ke zneužití dominantního postavení dvěma skutky (dvěma samostatnými jednáními), přičemž každým z nich byly spáchány dva delikty – porušení jednak českého, jednak komunitárního práva.

Úřad nadto poprvé aplikoval závěr vyplývající z rozsudku NSS ve věci Kartel PISU,[14] podle kterého okamžik vstupu ČR do EU působí na trvající či pokračující delikt tak, že jej dělí na dva skutky – jeden před a druhý po vstupu do EU. Vzhledem k tomu, že jedno jednání posuzované Úřadem ve věci České dráhy trvalo od počátku roku 2004 do roku 2007, bylo nutno je rozdělit na dva skutky, jeden trvající do 1. 5. 2004, kterým byl spáchán delikt spočívající v porušení českého práva, druhý od tohoto data, kterým byly spáchány delikty dva (viz výše); vedle toho bylo, jak již bylo rovněž konstatováno výše, shledáno protiprávním i spáchání dalšího skutku, kterým byly rovněž spáchány dva delikty. Celkem se tedy, byť šlo fakticky o dvě různé formy jednání, jednalo o tři skutky a pět deliktů.

 

II. Zakázané dohody

V oblasti zakázaných dohod bylo v roce 2009 vydáno jediné rozhodnutí ve věci horizontálních cenových dohod, a to ve věci Kartelu pekařů.[15] Jedná se o případ, který byl Úřadem poprvé rozhodnut již v roce 2004,[16] byl však soudy Úřadu vrácen k dalšímu řízení. Námitky soudů směřovaly především ke konceptu jednání ve shodě, resp. jeho vymezení ve výroku rozhodnutí; oba soudy zdůraznily, že koncept jednání ve shodě v sobě zahrnuje jednak fázi „slaďování“, koordinace mezi podniky, jednak následné „sladěné“ jednání navenek, přičemž obě tyto fáze vymezují předmětný delikt, a musí tedy být obě obsaženy ve výroku; výrok původního rozhodnutí Úřadu však za zakázané jednání označoval pouze sladěné jednání navenek, což bylo důvodem pro jeho zrušení. V novém rozhodnutí proto byl výrok změněn tak, aby zahrnoval obě fáze jednání ve shodě.

Pozornost Úřadu nicméně byla v oblasti zakázaných dohod zaměřena především na dohody vertikální, zejména na jejich ustanovení týkající se stanovení cen pro další prodej (tzv. RPM – Resale Price Maintanance). Postihování těchto ujednání si přitom Úřad zvolil v roce 2007 za svou prioritu;[17] v průběhu času byla Úřadem přijata řada prvostupňových rozhodnutí, která uzavření ujednání RPM trestala, předseda Úřadu se však k této problematice vyjádřil teprve rozhodnutím ve věci Dellux.[18] Potvrdil, že RPM spadá mezi dohody, které mají narušení soutěže za svůj cíl, a u kterých tedy není nezbytné prokazovat jejich konkrétní účinky; současně ale zdůraznil, že i na takové dohody se může vztahovat výjimka podle § 3 odst. 4 ZOHS, že se tedy nejedná o dohody zakázané per se, jak bylo uvedeno v rozhodnutí prvního stupně. Zvláštní pozornost ale zaslouží závěr, že samotná skutečnost, že dohoda byla plněna, ještě bez dalšího neznamená, že tím došlo ke skutečnému narušení soutěže. Jedná se zjevně o další krok k posilování ekonomického přístupu v rozhodovací praxi Úřadu, o který se tento dlouhodobě snaží.

 

III. Zneužívání dominantního postavení

V oblasti zakázaných dohod vzbudilo největší pozornost již výše anotované rozhodnutí České dráhy. Zneužití dominantního postavení mělo spočívat v diskriminaci smluvních partnerů Českých drah, a. s., v oblasti železniční nákladní přepravy. Dominant jednak účtoval za obdobné služby rozdílné ceny, jednak dvěma konkrétním podnikům neumožnil uzavřít smlouvu za stejně výhodných podmínek jako podnikům v obdobném postavení. Diskriminace přitom měla směřovat primárně k tomu, aby si dominant zachoval své postavení na trhu na úkor konkurenčních přepravců. Toto rozhodnutí tak navazovalo na dřívější rozhodnutí Úřadu týkající se diskriminace, např. ve věci Linde Gas.[19]

Pozornost zaslouží i rozhodnutí RWE Transgas, které již bylo výše rovněž zmíněno. Úřad došel k závěru, že se jednalo o vykořisťovací zneužití dominantního postavení formou tzv. pohodlného života (quiet life); u této skutkové podstaty se jedná v podstatě o to, že dominantní podnik zůstává nečinný v situaci, kdy jeho nečinnost působí újmu spotřebitelům, která by mohla být snížena nebo vyloučena, pokud by nečinný nebyl, přičemž by bylo možné po něm takovou aktivitu spravedlivě požadovat.[20] V tomto konkrétním případě byly spotřebitelům – odběratelům zemního plynu účtovány (a vybírány) v důsledku administrativní chyby zálohy za plyn v nepřiměřeně vysoké výši. Z přibližně 130 000 spotřebitelů, kteří tím byli postiženi, se necelých 50 000 proti tomuto postupu bránilo, a výše zálohy jim byla snížena; u zbylých, necelých 80 000 zákazníků, však dominant ke snížení zálohy nepřikročil, ačkoliv si již byl vědom, že je nepřiměřeně vysoká. Zneužití mělo spočívat právě v této nečinnosti – vzhledem ke zvláštní odpovědnosti dominanta bylo jeho povinností přikročit k nápravě i u těch spotřebitelů, kteří se nápravy sami nedomáhali; protože tak neučinil, vznikla spotřebitelům újma, neboť nemohli disponovat prostředky, které na nepřiměřeně vysokých zálohách odvedli, a jemu naopak neoprávněný prospěch, neboť tyto prostředky měl (až do konečného ročního vyúčtování) k dispozici.

 

IV. Narovnání

Již v několika případech použil Úřad odchylně od standardního správního řízení tzv. proceduru narovnání.[21] Ta zjednodušeně řečeno spočívá v tom, že účastník řízení přizná svou odpovědnost za skutek, který je předmětem řízení, včetně jeho právní kvalifikace, a zaváže se nečinit v této věci další procesní návrhy, a Úřad tuto skutečnost zohlední ve výši pokuty, která bude nižší než v situaci, kde by k narovnání nedošlo; inspirací pro tento postup je právní úprava přijatá v loňském roce Komisí.[22]

Počátkem roku 2009 použil Úřad proceduru narovnání ve věci Albatros,[23] týkající se vertikálních dohod o dělení trhu a určování cen pro další prodej (RPM) na trhu dodávek knižních titulů pro děti a mládež; z hlediska hmotného práva se tedy nejednalo o žádnou převratnou věc, zajímavý je tento případ právě z hlediska procedury narovnání. Stejně jako v  případě Kofola, i zde byla pokuta snížena o 50 %, a to s odkazem na spolupráci s Úřadem v průběhu řízení a dále na to, že účastník řízení přispěl k odhalení celého rozsahu deliktu. Přístup Úřadu se tedy odchyluje od přístupu Komise přinejmenším ve třech ohledech – jednak svou použitelností (Úřad umožňuje narovnání u všech forem deliktů, Komise jen u kartelů), jednak rozsahem snížení sankce (50 % u Úřadu oproti 10 % u Komise), především ale skutečností, že Úřad vnímá narovnání rovněž jako nástroj vyšetřování („slevy“ se účastníkovi řízení dostává i za asistenci při stanovení rozsahu deliktu), zatímco Komise k němu přistupuje teprve v situaci, kdy vyšetřování definitivně uzavřela.

Pro další vývoj procedury narovnání ale bude mít zásadní význam výše popsané rozhodnutí ve věci RWE Transgas, týkající se neoprávněného účtování záloh za odběr zemního plynu. V tomto případě byla účastníkovi řízení pokuta nejprve snížena o 20 % s odkazem na to, že přispěl k odhalení deliktu, a o dalších 20 % s odkazem na to, že bylo protiprávní jednání ukončeno a účastník řízení souhlasil s přijetím opatření k nápravě (srov. níže), a pak následně ještě o 50 % s odkazem na proceduru narovnání, tedy opětovně (mimo jiné) s ohledem na pomoc při odhalení deliktu, ukončení protiprávního jednání a souhlasem s realizací opatření k nápravě; pokuta tedy byla celkově snížena o více než 70 %.

Současně byla v tomto případě dosud nevídaným způsobem využita opatření k nápravě,[24] a to tak, že Úřad účastníkovi řízení uložil kompenzovat spotřebitelům újmu, která jim jeho jednáním vznikla. Sluší se přiznat, že v tomto konkrétním případě bylo možné újmu relativně snadno vyčíslit; přesto však bude mimořádně zajímavé sledovat, zda se Úřad k obdobnému kroku odhodlá i v dalších případech. Úřad nadto „odečetl“ částku, kterou účastníkovi řízení uložil zaplatit v rámci kompenzace, od pokuty, kterou mu hodlal uložit.

Do budoucna bude jistě předmětem zvýšené pozornosti, jaký bude mít tento neobyčejně shovívavý přístup v rámci procedury narovnání vliv na účinnost programu leniency, který až dosud představoval hlavní vyšetřovací nástroj Úřadu v oblasti zakázaných dohod, který však možná do budoucna ztratí něco ze své atraktivity. Pokud bude Úřad připraven snížit pokutu u jednání, které (byť jen v základních obrysech) sám odhalí, o více než 70 %, a nadto do pokuty nebude započítávat částku, kterou delikvent vynaloží na kompenzaci újmy vzniklé jeho protisoutěžním jednáním, mohlo by být pro soutěžitele výhodnější vyčkat, zda bude jejich delikt odhalen, a nepodávat sami přiznání v rámci programu leniency.

Pro úplnost se ještě sluší uvést, že v některých případech méně závažných forem porušení zákona přistupuje Úřad k „urovnání“ ještě před samotným zahájením řízení; vymezení případů, kdy je takový postup možný, jakož i postup při urovnání vymezuje Úřad v oznámení.[25] Příkladem takového postupu může být urovnání se společností RWE Transgas, které se týkalo přístupu k zásobníkům zemního plynu.[26]

 

Publikováno dne: 11. 11. 2009.