Robert Neruda: Sankce v decentralizovaném komunitárním soutěžním právu

První místopředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Brno

 

S účinností Nařízení Rady č. 1/2003 byl v Evropské unii zaveden modernizovaný a decentralizovaný systém aplikace komunitárního soutěžního práva. K plné aplikaci článků 81 a 82 Smlouvy ES jsou od 1. 5. 2004 povolány kromě Komise též vnitrostátní soudy a národní soutěžní úřady. Tyto instituce tedy aplikují na jednání, jež má potenciál ovlivnit obchod mezi èlenskými státy, stejný soubor hmotných pravidel.[1]

 

Komunitární právo přitom počítá s robustními zárukami, které mají zajistit, aby jednotná hmotněprávní úprava byla ze strany soutěžních úřadů a soudů též konzistentně aplikována.[2] Soutěžní úřady i soudy členského státu se podle těchto pravidel musejí zdržet vydání rozhodnutí, které je v rozporu s existujícím rozhodnutím Komise ve stejné věci; Komise navíc může národnímu soutěžnímu úřadu věc odebrat, pokud je plánovaným rozhodnutím ohrožena jednotná aplikace
čl. 81 a 82 Smlouvy ES. Stranou zájmu komunitární legislativy však doposud zcela zůstaly procesní otázky (úprava pravidel řízení pro porušení Smlouvy ES před soutěžním úřadem členského státu je zcela ponechána na vnitrostátním právu) a v neposlední řadě též problematika aplikovatelných sankcí, která je předmětem tohoto článku.

 

I. Právní (ne)úprava

Podle čl. 5 Nařízení Rady č. 1/2003 mají soutěžní úřady členských států v případech, kdy aplikují čl. 81 a 82 Smlouvy ES,
pravomoc přijímat rozhodnutí, v nichž uloží pokutu, penále nebo jiné sankce stanovené vnitrostátními právními předpisy. Nařízení ani žádný jiný předpis neupravuje společná pravidla pro sankcionování. Oblast pokut a jiných trestů za porušení soutěžního práva není a nemá být harmonizována prostřednictvím tvrdých pravidel stanovených v případné směrnici, ani dobrovolně a „měkce“, jako se tomu úspěšně stalo v oblasti uplatňování leniency v důsledku přijetí Modelového leniency programu Evropské soutěžní sítě.[3] Jedinou povinností členských států je přijmout efektivní systém sankcionování, avšak tato povinnost není dále specifikována.[4] Vedle tvrdé a měkké řízené harmonizace soutěžních pravidel přitom přichází v úvahu též dobrovolná, tedy neřízená harmonizace, kdy členské státy o své vůli, aniž byk tomu byly jakkoli povinny či k tomu vyzvány, upravují svá hmotněprávní či procesní pravidla podle vzoru komunitárního práva.[5]

V současné době každý soutěžní úřad členského státu, který rozhoduje o porušení čl. 81 a 82 Smlouvy ES, aplikuje svá vlastní vnitrostátní pravidla sankcionování. Existuje tedy nikoli jeden, nýbrž 28 samostatných a rozdílných systémů sankcionování přicházejících v úvahu v kontextu rozhodování o porušení čl. 81 a 82 Smlouvy ES. Rozdíly mezi právními úpravami členských států přitom nejsou marginální: některé členské státy aplikují systém trestního postihu, jinde je uplatňována správněprávní či civilní odpovědnost s odpovídajícími sankcemi, přičemž v jiných státech jsou vedle sebe aplikovány jak kriminální, tak správní postihy. Nařízení Rady č. 1/2003 tuto roztříštěnost uznává, vychází z ní, přičemž členské státy a Komise ji dokonce považují za základ vzájemné spolupráce při jednotné aplikaci komunitárního soutěžního práva.[6] Snad i proto nebyla otázka harmonizace sankcí doposud středem pozornosti Evropské soutěžní sítě.

 

II. Skryté rozdíly

Rozsah divergence sankčních systémů v jednotlivých právních řádech je možné zřetelně dokladovat na příkladu peněžních sankcí – pokut; stranou zájmu naopak zůstanou jiné typy sankcí za porušení soutěžního práva, jako jsou zákazy činnosti či trest odnětí svobody. Letmý pohled na zákonná pravidla pro ukládání pokut by mohl naznačovat nezanedbatelnou míru dobrovolné harmonizace. Výsledky studie[7] z roku 2005 ukázaly, že 20 z tehdejších 25 členských států uplatňovalo jednotný strop pro maximální pokutu ve výši 10 % z čistého obratu (Tabulka č. 1). Takové zjištění zní velmi optimisticky a mohlo by být považováno za dobrý výsledek dobrovolné harmonizace.

Podrobnější srovnání vnitrostátních úprav však odhaluje zásadní rozdíly, které tento pozitivní obraz narušují. Problém je totiž v určení základní částky pro výpočet pokuty. Zatímco devět členských států vycházelo při určení stropu pokut z celosvětového obratu podniku, ve dvou členských státech byl rozhodující obrat podniku dosažený pouze v dotyčném členském státě. V dalších dvou členských státech byla maximální pokuta odvozována od obratu podniku dosaženého na relevantním trhu (tato částka může být podle okolností nižší nebo vyšší než částka obratu dosaženého v příslušném členském státě), přičemž v sedmi členských státech nebylo možné spolehlivě zjistit, z jakého obratu se zákonem stanovený strop pokut odvozuje. Navíc, některé soutěžní úřady považují za rozhodný obrat dosažený konkrétní právnickou osobou (společností), která se protisoutěžního jednání dopustila, kdežto jiné za relevantní považují obrat dosažený celou hospodářskou jednotkou, tedy soutěžitelem, který může v sobě zahrnovat obrat několika společností. Když se tyto okolnosti zohlední, je zjištění, že 20 z 25 členských států aplikuje stejnou hodnotu obratu jako strop pro uložení pokuty, z pohledu hodnocení provedené harmonizace zcela irelevantní.

 

Tabulka č. 1

Maximální pokuta v členských státech

20 z 25 členských států připouští maximální pokutu ve výši 10 % obratu, ale
9 členských států	celosvětový obrat
2 členské státy	vnitrostátní obrat
2 členské státy	obrat na relevantním trhu
7 členských států	nejasná odpověď

 

Zdroj: Comparative Study of Competition Law, ACC Europe, 2005

 

Problematikou sankcí se systematičtěji zabývá ECA – Sdružení evropských soutěžních úřadů.[8] Srovnávací analýza metod výpočtu pokut v jednotlivých jurisdikcích provedená v rámci této organizace poukazuje na značnou míru dosažené konvergence v dílčích otázkách. Mezi ně patří zejména důraz na odstrašení jako základní všeobecně akceptovaný cíl ukládání pokut za porušení soutěžního práva. Téměř ve všech sledovaných jurisdikcích jsou pak při výpočtu pokuty zohledňovány shodné kategorie (např. povaha deliktu, dopad na trh, trvání porušení, role jednotlivých podniků a způsob jednání v průběhu řízení před soutěžním úřadem).

Tato nezanedbatelná míra konvergence by však neměla vést k podcenění potenciálně významných rozdílů v praktické aplikaci jednotlivých relevantních kritérií. Vedle již popsaných problémů s určením relevantního obratu pro výpočet maximální možné pokuty je třeba poukázat zejména na skutečnost, že soutěžní právo a soutěžními úřady přijatá pravidla pro stanovování pokut sice předpokládají zhodnocení stejných faktorů, nicméně těmto okolnostem přiřazují buď rozdílnou, nebo nedostatečně určitou faktickou váhu při výpočtu konkrétní pokuty.

Dalším důvodem rozdílů je nestejné chápání obsahu a rozsahu některých faktorů zohledňovaných při výpočtu pokuty. Tak například většina soutěžních úřadů ve svých pravidlech pro výpočet pokut zohledňuje jako přitěžující okolnost recidivu protisoutěžního jednání. Některé státy však za recidivu považují pouze situace, kdy příslušný podnik již dříve porušil shodné zákonné ustanovení (ustanovení Smlouvy ES), kdežto jiným k prokázání recidivy a jejímu zohlednění při určení výše sankce postačuje jakýkoli jiný soutěžní delikt (při ukládání pokuty za zakázanou dohodu může být zohledněno dřívější rozhodnutí o zneužití dominance stejného podniku). Konečně, některé soutěžní úřady by jako recidivu považovaly pouze dřívější porušení soutěžního práva konstatované v téže jurisdikci, kdežto jiné by byly přísnější a zohlednily by i předchozí rozhodnutí vydaná v jiných jurisdikcích. Tato situace sice odpovídá tradičně velké míře správního uvážení soutěžních úřadů při určení konkrétní výše pokuty, na straně druhé však to stejné může mít za následek značné rozdíly v praktických důsledcích aplikace shodných, avšak relativně obecných ustanovení.

 

III. Česká republika – příliš měkká harmonizace?

Právní úprava ukládání pokut za porušení českého soutěžního práva je tradičně relativně stručná – po poslední novele ZOHS[9] je upravena v § 22 až § 22b ZOHS. Pravidla lze přitom považovat za harmonizovaná (na dobrovolné bázi) s úpravou obsaženou v komunitárním soutěžním právu. Touto harmonizací se rozumí zejména stanovení shodného rozmezí pro uložení pokuty, a to až do 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.[10] Další typová diferenciace sazeb za jednotlivé skutkové podstaty, stejně jako podrobnější pravidla pro ukládání pokut v jednotlivých případech, nebyly zákonem, podobně jako v případě Nařízení Rady č. 1/2003, provedeny a jsou ponechány na rozhodovací činnosti Úřadu a na jeho vysvětlujících materiálech (soft law).

Za účelem zvýšení transparentnosti své činnosti při ukládání pokut Úřad přijal své oznámení – Zásady pro ukládání pokut podle ZOHS (dále jen „Zásady Úřadu“). Zásady Úřadu, stejně jako základní zákonná pravidla, jsou přitom shodně aplikovatelné na pokuty ukládané Úřadem jak za porušení tuzemského soutěžního práva, tak soutěžního práva komunitárního. Zásady Úřadu jsou zjevně inspirovány Pokyny pro ukládání pokut, které předtím přijala Komise (dále jen „Pokyny Komise“).[11] Oba materiály zdůrazňují, že klíčovým aspektem ukládaných pokut má být jejich odstrašující efekt, a přihlašují se k záměru postupného zvyšování ukládaných pokut. Jak Zásady Úřadu, tak Pokyny Komise předpokládají podobný mechanismus kalkulace konkrétní pokuty – základní částka pokuty se v obou případech má vypočítat jako podíl hodnoty prodejů vynásobený koeficientem času,[12] Zásady Úřadu i Pokyny Komise přitom obsahují podobný seznam polehčujících a přitěžujících okolností. Potud by bylo možné konstatovat též soft harmonizaci příslušného soft law.

Bližší pohled však odhalí zásadnější rozdíly. Zásady Úřadu se sice neliší od Pokynů Komise v základních principech, v konkrétních ustanoveních však ano, a to významně. Ostatně některé z těchto odlišností byly Úřadem zamýšleny. I když proklamovaným vzorem Zásad Úřadu byly právě Pokyny Komise a Úřad usiloval o stanovení systému zajišťujícího, že porušení čl. 81 a 82 Smlouvy ES budou trestána principiálně podle stejných pravidel bez ohledu na to, zda dané řízení vede Komise či Úřad, tuzemská pravidla ukládání pokut mají zároveň zohledňovat specifika českého právního prostředí a stupeň soutěžní kultury v České republice.[13] Zřejmě tento záměr vedl k podstatným odchylkám v konkrétních pravidlech (Tabulka č. 2).

A tak zatímco Komise při stanovení základní částky pokuty přihlíží k podílu z hodnoty tržeb za zboží nebo služby v příslušné zeměpisné oblasti uvnitř EHP, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním, který se má obvykle nacházet na stupnici do 30 %,[14] Úřad stanoví výchozí podíl v závislosti na stupni závažnosti protiprávního jednání vždy maximálně do 3 % hodnoty prodejů[15] (procentní strop je tedy 10krát nižší). Zatímco však Komise vychází při stanovení základní částky pokut toliko z hodnoty tržeb obchodů přímo nebo nepřímo ovlivněných protisoutěžním jednáním, Úřad stanovuje výchozí podíl z hodnoty obratu dosaženého soutěžitelem na celém relevantním trhu, na němž k protisoutěžnímu jednání došlo (a to i když protisoutěžním jednáním nebyly ovlivněny všechny transakce uskutečněné soutěžitelem na tomto trhu). Tato větší „základna“, z níž Úřad při výpočtu pokuty vychází, je pak vysvětlením relativně nižší procentní sazby základní částky pokuty. Vyšší sazby by totiž mohly vést k výpočtu pokut, které by přesahovaly zákonem stanovený strop 10 % z celkového čistého obratu.  

Výchozí podíl má být jak podle Pokynů Komise, tak podle Zásad Úřadu vynásoben koeficientem, odrážejícím vliv délky trvání deliktu. Zatímco však Úřad koeficient času stanovil úměrně k počtu let trvání deliktu, přičemž v případě deliktu trvajícího méně než rok je roven jedné a v případě deliktu trvajícího
10 a více let je roven třem[16], Komise násobí částku určenou podle hodnoty tržeb počtem let, během nichž se daný podnik na takovém jednání podílel. To znamená, že desetiletá délka kartelu bude Úřadem zhodnocena trojnásobným zvýšením výchozího podílu, kdežto Komise v takovém případě vynásobí základní částku desetkrát.[17] Pokyny Komise předpokládají započítání tzv. vstupní přirážky základní částky pokuty ve výši 15 % až 25 % za účelem odrazení podniků od účasti zejména na horizontálních kartelech,[18] zatímco Zásady Úřadu s takovou přirážkou nepočítají. Pokyny Komise nestanoví maximální zvýšení, resp. snížení pokut v závislosti na polehčujících nebo přitěžujících okolnostech, zatímco Úřad může základní částku podle svých vlastních pravidel v důsledku těchto okolností zvýšit či snížit celkově maximálně o 50 %.[19]

Dalším potenciálním zdrojem rozdílného přístupu k ukládání pokut je „personální“ a „geografické“ určení relevantního obratu za účelem určení maximální výše pokuty. Komise bere v úvahu obrat celého podniku, tedy celé hospodářské jednotky, která se porušení soutěže dopustila, a nikoli konkrétní právnické osoby, které je rozhodnutí zpravidla adresováno. Tuzemská praxe se k takovému chápání pojmu soutěžitele i v kontextu ukládání pokut přiklonila teprve nedávno, když v dřívějších rozhodnutích se vycházelo z obratu dosaženého osobou, jíž je rozhodnutí adresováno. Pokud jde o geografické omezení obratu, pak Komise při stanovení absolutního stropu vychází z obratu dosaženého celosvětově, kdežto při stanovení základní částky pokuty z obratu dosaženého na území EHP. Úřad při stanovení výchozího podílu pokuty zohledňuje obrat na geografickém relevantním trhu. Ačkoli to nebylo po dlouhou dobu zcela zřejmé, z recentní rozhodovací praxe vyplývá, že při určení zákonem stanoveného stropu pokuty Úřad vychází z celosvětového obratu příslušného soutěžitele.

Některé specifické požadavky s přímým dopadem na stanovování pokut za porušení evropského soutěžního práva ze strany Úřadu navíc přinesla judikatura soudů přezkoumávajících rozhodnutí Úřadu. Upozornit je třeba zejména na požadavek na aplikaci absorpční zásady, jinak uplatňované v oblasti trestního práva, i v kontextu správního trestání, která umožňuje trestat v jednom rozhodnutí, které deklaruje více deliktů, pouze delikt nejpřísněji trestný a ostatní delikty ve výši pokuty zohlednit pouze jako přitěžující okolnosti. Absorpční zásada se přitom v komunitárním soutěžním právu neuplatňuje (a to s posvěcením evropských soudů) a pokuta za více deliktů je výsledkem součtu dílčích pokut za jednotlivá porušení Smlouvy ES.[20] Přímý dopad na stanovování pokut pak má i nedávný rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci PISU,[21] podle nějž trestněprávní teorie trvajícího skutku jako jediného deliktu je … prolomena ukončením výhradní národní jurisdikce (nad konkrétním protisoutěžním jednáním – doplněno autorem). Důsledkem takového přístupu je např. faktické rozdělení jednání trvajícího od května 2002 do května 2007 na dva delikty, kdy namísto pokutování jednoho pětiletého deliktu má být pokutován delikt tříletý, zahájený po 1. 5. 2005 (jako delikt přísněji trestný), a „zbývající“ delikt dvouletý, ukončený 30. 4. 2004, má být zohledněn jako přitěžující okolnost. Ani takové pravidlo podle povědomí autora v jiných jurisdikcích neplatí.

Do jaké míry by tyto dílčí odlišnosti systémů ukládání pokut za porušení komunitárního soutěžního práva vedly k diferencím ukládaných pokut, není možné v praxi ověřit – v tuzemské jurisdikci doposud nebylo vedeno skutečné paralelní řízení pro porušení komunitárního soutěžního práva.[22] Lze se však domnívat, že zásadní odlišnosti v pravidlech ukládání pokut by vedly k zásadním odlišnostem v konečné výši uložených pokut. Ambice, kterou měl Úřad v době přijímání svých Zásad, totiž zajistit, aby v jejich důsledku byla porušení čl. 81 a 82 Smlouvy ES trestána principiálně podle stejných pravidel bez ohledu na to, zda dané řízení vede Komise či Úřad, se tedy ukazuje být ze shora uvedených důvodů příliš optimistická.

 

IV. Důsledky pro  praxi

Praktické důsledky těchto rozdílů mohou být dalekosáhlé. Aplikace vnitrostátních pravidel sankcionování na hypotetický případ porušení čl. 81 Smlouvy ES ze strany jednotlivých soutěžních úřadů ukázal,[23] že absolutní výše pokuty uložené totožnému podniku za totožný hypotetický delikt může být v jednom členském státě až v 500násobné výši sankce, jež by byla uložena v jiném členském státě (viz graf na s. 13). Rovněž poměr výše pokut jednotlivým hypotetickým kartelistům se v různých členských státech podstatným způsobem lišil; zatímco v některých jurisdikcích by všichni tři účastníci kartelu čelili řádově stejné pokutě, v jiných by byl rozdíl pokut až 80tinásobný.

Přes veškerou debatu ohledně přípustnosti paralelních řízení vedených v jednotlivých členských státech pro porušení čl. 81 a 82 Smlouvy ES platí, že systém modernizovaného a decentralizovaného komunitárního soutěžního práva a jeho aplikace je nastaven tak, aby se v maximální možné míře takovým paralelním řízením předcházelo. Pravidlem naopak má být, že řízení pro porušení čl. 81 a 82 Smlouvy ES vede ten soutěžní úřad členského státu, který je nejlépe postaven k vyšetření a rozhodnutí o deliktu.[24] Jedním z kritérií určení nejlépe postaveného soutěžního úřadu v rámci ECN je i schopnost soutěžního úřadu adekvátně sankcionovat soutěžní delikt, nicméně otázka výše hrozících sankcí v tomto ohledu nebyla nikdy (alespoň podle autorova povědomí) zvažována. Jakkoli by určení jurisdikce, tzn. vyšetřujícího a rozhodujícího soutěžního úřadu, nemělo mít za následek rozdílný výsledek hmotněprávní aplikace komunitárního soutěžního práva, rozdíly v oblasti hrozících peněžních sankcí jsou zcela zásadní. Je pochopitelné, že soutěžitelé, kteří jsou vyšetřováni pro porušení komunitárního soutěžního práva, budou mít zájem, aby toto vyšetřování vedl soutěžní úřad členského státu, v jehož jurisdikci hrozí nejnižší sankce, a vzniká tak potenciál pro neformální forum shopping.

 

V. Quo vadis, Europe?

Bylo již uvedeno, že otázka harmonizace sankcí doposud nebyla středem pozornosti Evropské soutěžní sítě. Tato situace se může brzy změnit. Po pěti letech decentralizované aplikace evropského soutěžního práva si Komise a soutěžní úřady členských států začínají uvědomovat význam problému nejednotnosti procesních postupů a pravidel sankcí. Nedávno zveřejněná Zpráva Komise o pětiletém fungování Nařízení Rady č. 1/2003 upozorňuje na závažné odlišnosti vnitro-státních systémů členských států v důležitých otázkách, mezi něž zařazuje zejména otázky sankcí (pokuty, trestní postih, odpovědnost ve skupinách podniků, odpovědnost sdružení podniků, nástupnictví podniků, promlčecí lhůty), přičemž avizuje, že tyto otázky se mohou stát předmětem dalšího rozboru a posouzení.[25] Lze předpokládat, že uvedená problematika se v brzké době stane přinejmenším předmětem diskusí v rámci Evropské soutěžní sítě. To, zda tyto diskuse povedou k závěru o potřebnosti další harmonizace sankcí, se teprve ukáže.

V mezidobí však Pracovní skupina pro sankce v rámci uskupení ECA přijala dokument nazvaný Peněžní sankce ukládané podnikům za porušení antitrustového práva – Zásady konvergence.[26] Ten shrnuje 21 obecných zásad sdílených evropskými soutěžními úřady při určování výše peněžních sankcí za porušení soutěžního práva. Tento dokument není sice pro soutěžní úřady právně závazný, jedná se o zdroj nejlepších praktik a další nástroj měkké harmonizace v oblasti sankcí. 

 

VI. Výzva místo závěru 

Přes určitou míru konvergence základních zákonných pravidel a přes dobrovolné slaďování základních principů kalkulačních vzorců jsou pravidla pro výpočet pokut za porušení evropského soutěžního práva v jednotlivých členských státech i nadále nejednotná. Tato nejednotnost může vést k zásadním rozdílům ve výši aplikovatelných sankcí za totožné protisoutěžní jednání. Tyto odlišnosti sice nejsou z pohledu existujících pravidel alokace případů relevantní, podniky je mohou vnímat jako mimořádně důležitý aspekt spojený s decentralizovanou aplikací čl. 81 a 82 Smlouvy ES. Míra spontánní měkké konvergence má své hranice a nikdy nepovede k přijetí společných pravidel, která by existující diskrepance zásadním způsobem eliminovala. Domnívám se tedy, že je nejvyšší čas, aby se Komise a soutěžní úřady členských států začaly problematikou harmonizace vnitrostátních sankčních systémů vážně zabývat. Prvním krokem by měla být seriózní debata o tom, zda existující rozdíly v sankcích aplikovatelných jednotlivými soutěžními úřady jakýmkoli způsobem, přímo či nepřímo, negativně neovlivňují systém jednotné aplikace čl. 81 a 82 Smlouvy ES. Pokud by tomu tak bylo, jsem přesvědčen, že je vhodné uvažovat o tvrdé harmonizaci sankčních pravidel v jednotlivých členských státech.     

Tabulka č. 2

Srovnání základních pravidel pro ukládání pokut Úřadem a Komisí

	ČR	Komise
Maximální pokuta	10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období	10 % z celkového obratu podniku za předchozí hospodářský rok
Výchozí podíl	Do 3 % hodnoty prodejů na relevantním trhu	Do 30 % hodnoty prodejů zboží či služeb, které s protiprávním jednáním souvisejí
Koeficient délky trvání deliktu	Výchozí podíl vynásoben hodnotou 1 (1 rok) až 3 (10 a více let)	Částka určená podle hodnoty tržeb se vynásobí počtem let, během nichž se podnik na deliktu podílel
Vstupní příplatek za vstup do kartelu	Ne, ale doba účasti kratší než 1 rok se zohledňuje koeficientem času o hodnotě 1	15–25 %
Zvýšení/snížení pokuty v důsledku přitěžujících či polehčujících okolností	Max 50 %	Není omezeno

 

Zdroj: Zásady Úřadu a Pokyny Komise

 

Publikováno dne: 11. 11. 2009.